中资赴美投资并购须知：美国外资投资委员会 （CFIUS)

本文介绍美国外资投资委员会（CFIUS）的历史与现状，管辖范围和内容，以及中国资本赴美投资并购与CFIUS互动的案例。

（A）CFIUS的历史与现状

美国外资投资委员会（The　Committee on Foreign Investment in the United States， 简称“CFIUS”）是一个美国联邦政府委员会，由财政部牵头的9个联邦政府部与办公室为固定成员：

1. 财政部 Department of the Treasury

2. 司法部 Department of Justice

3. 国土安全部 Department of Homeland Security

4. 商务部 Department of Commerce

5. 国防部 Department of Defense

6. 国务院 （即外交部）Department of State

7. 能源部 Department of Energy

8. 美国贸易代表办公室 Office of the U.S. Trade Representative

9. 科技政策办公室 Office of Science & Technology Policy

以下为CFIUS 的观察员，在合适的时候，参与CFIUS活动:

1. 管理与预算办公室 Office of Management & Budget

2. 经济顾问委员会 Council of Economic Advisors

3. 国家安全委员会 National Security Council

4. 国家经济委员会 National Economic Council

5. 国土安全委员会 Homeland Security Council

CFIUS的使命是根据美国1950年《国防生产法案》（The Defense Production Act of 1950（DPA））以及2007年《外商投资与国家安全法案》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007 （FINSA）），对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。

CFIUS始建于1975年，其目的被一些人认为是阻扰当时野心勃勃的想着收购整个世界的日本。1987年，日本的富士通公司（Fujitsu）试图收购仙童半导体公司（Fairchild Semiconductor Corporation）。美国国会对此的反应是通过了1988年的埃克森-弗洛里奥修正案（Exon-Florio Amendment），该修正案赋予了总统阻止或解除一项外国公司收购美国生意的权力，前提是有“可信的证据（credible evidence）”表明，“取得控制权的外国利益所采取的行动可能会威胁到国家安全（foreign interest exercising control might take action that threatens to impair thenational security）”。CFIUS就是负责执行这项法律的政府小组。

接下来，CFIUS又在1990年大展拳脚。当时，随着总统乔治·H·W·布什一声令下，中国航空技术进出口总公司被迫放弃了对美国西雅图航空零部件制造企业曼口公司（MAMCO）的收购。

之后的十几年，CFIUS趋于沉寂。2005年，中海油对优尼科公司（Unocal　Corporation）的收购计划因为CFIUS审查原因被迫搁浅。而其再一次粉墨登场回到聚光灯下，是在2006年的迪拜港口（Dubai Ports）提议收购半岛东方轮船公司（Peninsular and Oriental）事件。作为一家来自于阿联酋，美国在中东地区最坚定的盟友国家之一的公司，迪拜港口并没有在这次收购中享受到任何福利与便利。相反的，对波斯湾国家运营美国港口威胁的担忧，倒是促使国会通过了《国家安全外国投资改革和加强透明度法案》（National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act）。该法案加强并扩大了CFIUS审查程序，把关键基础设施和外国政府涉入的收购添加为审查因素。

在该修正案颁布之前，CFIUS的审查其实是可以自主进行的。即交易所涉当事方并不强制需要提交审查通知，接受国家安全审查，但如果其提交审查通知并通过审查，总统便无法再解除交易。而2007年出台的修正案改变了这一机制，其规定凡是涉及外国政府控制或重要基础设施的交易必须接受审查。从那之后，CFIUS的戏码越来越重。仅2011年，就有111条审查记录在案，其中有40件发展进入到深入调查阶段，更有6桩交易在这之中遭遇撤销。

（B）CFIUS 与中国公司

随着中国经济实力的上升，中国企业对美国标的的投资并购也迅速增长，这些交易也一步步地成为CFIUS的重点关注对象。

2008年，华为和贝恩资本（Bain Capital）收购3com公司遭遇阻挠。

2010年，华为再次沦为针对目标，其对摩托罗拉（Motorola）公司的投资也告搁浅。

2011年，华为再次因为未能通过CFIUS的审查，不得不被迫放弃对三叶系统公司（3Leaf） 的区区２００万美元资产收购交易。当时，中国商务部曾在网站发表公告，对该案结果表示遗憾，并称“希望美国有关方面摒弃成见，避免采取保护主义措施，以公平、公正、开放的态度正确对待来自中国和世界其他各国的投资。” 但显然，CFIUS并不打算对中国企业心慈手软。

2012年，奥巴马总统命令由中国公司三一集团的美国关联公司罗尔斯公司（Ralls　Corporation）拆除其在俄勒冈购得的风电发电场项目所有硬件,　出售其他权益（包括股权）。该风场毗邻一座海军飞行演练基地。罗尔斯公司和项目的前任主人（一家希腊公司）一样，在开发与收购该项目时候并没有向CFIUS报备寻求审批。总统令含糊其辞地声称罗尔斯公司“might　take action that threatens to impair the national security of the United States” ，大致翻译：“可能会采取威胁到去破坏美国国家安全的行动”。也就是说，总统令没有罗尔斯公司的任何已经采取的实际行动为依据，也没有认定任何可能上升到破坏美国国家安全的（还没有采取的）行动。这是近20年来美国总统首次发布以国家安全为由干预外来投资的总统令。

中方随后一纸诉状直接将CFIUS和奥巴马告上了联邦地区（初审）法院，在中美两国引起轩然大波。一番周折后，哥伦比亚特区联邦巡回（上诉）法院作出裁决。判决整体是：

（1）奥巴马总统在发布总统令时候， 没有给罗尔斯公司提供总统令依赖的证据，没有给罗尔斯公司辩驳的机会，所以在剥夺罗尔斯公司财产权益时候违反程序正义（Due　Process）。上诉法院把案子打回初审法院重审，要求后者提供这样的程序正义。但是关键在细节里： 这个程序正义只要求CFIUS和总统提供不必加密的证据（unclassified evidence）， 而整个决定可能是基于加密的证据，让罗尔斯公司无从反驳。

（2）总统令的实质内容按照“政治问题”法律原则（political question doctrine）不受法院审查。美国宪法传统下，总统和其领导的行政部门在关系到国家安全（比如军事和外交）领域的决策，法院一般不做实质审查。这个判决明确把这一传统延伸到CFIUS的决策，标志着CFIUS和美国总统在决定交易是否影响美国国家安全时的自主裁量权不容法院实质审查。

之后罗尔斯与美国政府达成和解，美国政府许可罗尔斯将该风电场项目出售给选定的第三方买家。这个和解实质甚微，因为总统令本身明确责令（当然也就允许了）罗尔斯出售（divest）该风场。

俄勒冈案件诉讼进行期间，笔者为三一集团的美国关联公司设计其他交易方式，代理其走完CFIUS对这些项目的审查程序，获得了CFIUS批准，帮助三一集团完成在美国科罗拉多州以及德克萨斯州的风能项目的投资或并购。

备注： 定稿作者参与了俄勒冈案件诉讼的庭外后台很多工作，以及与CFIUS的交易审报，基于为客户保密责任， 以上仅重述公开信息。

（C）CFIUS的审查范围和内容

根据FINSA的定义，CFIUS的审查对象即为所有的受辖交易（Covered Transaction）。 受辖交易是指任何会导致外国人控制美国企业的交易（any merger,　acquisition, or takeove by or with any foreign person which could result in foreign control of any person engaged in interstate commerce in the United States）。其中，“外国人（Foreign Person）”指任何外国国民、外国政府或任何外国实体；或者任何受控于或可受控于外国国民、外国政府或外国实体的实体，而对于“控制”（Control）的标准界定其实相对宽泛，具有表决权的股份所有权比例、董事会席位、公司核心资源和技术的占有等都可作为衡量的因素。当一桩交易被认定为受辖交易后，CFIUS就会对其是否可能对美国国家安全造成威胁进行分析审查。此时，所有对美国极为重要、实质或虚拟的系统或资产，都将成为CFIUS考虑保护的对象。

以往中国企业赴美投资，和CFIUS打交道比较多的可能就是在能源、电子通信和材料领域。直到2013年双汇集团收购全球规模最大的生猪生产商及猪肉供应商史密斯菲尔德（Smithfield）时，很多人才意识到，CFIUS的触角并不只是拘泥于其通常的审查对象——制造业、金融和信息服务业、矿业，以及建筑和运输业，而是可能涉及包括食品生产业、农业等在内的行业。简单来讲，无论军事、科技、民用生活还是农业、能源、交通运输，各个领域能产生的影响都可能被视作是美国国家安全的威胁。这并非没有道理，毕竟现代科技和生活方式把国家安全从军事领域扩展到其他领域。现代通讯和交通手段，以及城市生活，使得外国公司更容易通过实际操作与控制的任何位于美国境内的资产通过蝴蝶效应，危害到美国的食品与水，网络，基础设施，甚至政治过程比如选举。

尽管最终双汇和史密斯菲尔德的交易通过审查，获得了CFIUS的批准，其成功也不能轻易模仿复制。因为CFIUS 采用的是“一案一议”的审查方式，没有相对明朗确定的审查标准，一笔并购被如何界定将在多大程度上影响CFIUS对后续类似交易的裁定，是不确定的。

（D）CFIUS的审查程序

根据FINSA，审查程序可以由总统或 CFIUS 成员启动，也可由参与交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交书面通知 （Voluntary Notice）在交易进行前主动申请开始。整个程序可以分为例常审查（Routine Review）、调查（Investigation）和总统裁决（Action by the President）三个阶段。

其中，例常审查期限为30天。若CFIUS认定该被审查交易不属于受辖交易，即不会对美国国家安全构成威胁，则其将签发“不予行动”决定（“No Action” Decision），通知相关方不予调查，程序结束，交易得到所谓安全港条款（Safe Harbor Provision）庇护。通常，该例常审查期间还包括一个7至14天的在材料提交前受审对象与CFIUS的讨论过程。

如果在例常审查中发现，交易属于受辖交易范畴，且出现下列三种情形，那么在例常审查结束后，该交易须进入为期45天的调查期：一、交易确实会对美国国家安全造成威胁；二、交易本身由外国政府控制；三、交易会导致美国关键基础设施转由外国人控制并且此控制会对美国国家安全造成威胁。在调查期间，CFIUS会与交易方协商采取有效的缓解措施，通常做法是签署缓和协议（Mitigation Agreement），即交易方在CFIUS的监督下采取措施，缓和交易中已显现或潜在的威胁美国国家安全的情况，以作为获得CFIUS批准审查的条件。

极端情况下，如各成员机构对该交易的看法无法达成一致，穷尽上述45天调查期后，CFIUS可提请总统阻止交易——CFIUS主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的意见，请总统裁决，总统须在 15 天内作出最终决定。

结语

总而言之，CFIUS的管辖范围很广，美国宪法传统赋予其对于关系到国家安全相关事务极大的自由裁量权，CFIUS成为中国投资人赴美投资并购一个难以捉摸的潜在问题。中国企业在投资伊始就尽早与律师一道设计合理的投资结构，恰当稳妥处理与CFIUS互动，管理投资过程中可能产生的法律风险。